Uitstel van betaling: coronavirus? Wees u bewust van melding betalingsonmacht!

Update:

Her ministerie van Financiën heeft recent besloten dat een aparte melding betalingsonmacht niet meer nodig is. Wanneer een ondernemer die onder de vennootschapsbelasting valt in verband met Covid-19 (het Coronavirus) om uitstel van betaling voor loonheffingen en/of omzetbelasting vraagt, dan hoeft hij/ zij geen melding betalingsonmacht te doen.

Deze beslissing geldt voor zowel de al verstreken als voor de toekomstige tijdvakken.

Mocht u op een later moment feitelijk niet de verschuldigde belasting kunnen betalen, dan raden wij u aan om op dat moment contact op te nemen met uw adviseur om te onderzoeken of het inmiddels toch weer noodzakelijk is geworden om actief een melding van betalingsonmacht te doen. Dit om aansprakelijkheid te voorkomen.

Voor meer informatie klik hier.

In onze vorige blog hebben wij aangegeven dat het voor de ondernemer die geraakt is door de financiële gevolgen van het coronavirus en hiervoor versnelde uitstel van betaling heeft aangevraagd bij de Belastingdienst, van belang is dat hij zich bewust is van de verplichting tot het doen van een melding betalingsonmacht. Indien een ondernemer dit verzuimt, kan dit tot aansprakelijkheid van de bestuurder leiden, met alle gevolgen van dien.

De melding betalingsonmacht volgt uit artikel 36 Invorderingswet 1990 (IW). In dit artikel is bepaald dat een bestuurder onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet betalen van belastingen van de rechtspersoon. Of aansprakelijkheid aan de orde is, hangt af van of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij is van groot belang of er sprake is geweest van een melding betalingsonmacht. Indien er namelijk geen melding is gedaan dan levert dit kennelijk onbehoorlijk bestuur op en is de bestuurder meestal aansprakelijk.

In deze blog gaan we in op de werkingssfeer van artikel 36 IW, het begrip bestuurder, de melding betalingsonmacht en bespreken we wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is.

Werkingssfeer artikel 36 IW

Alleen lichamen in de zin van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) die rechtspersoonlijkheid bezitten en volledig rechtsbevoegd zijn vallen onder artikel 36 IW. Het lichaam moet daarbij ook onderworpen zijn aan de vennootschapsbelastingen. Dit maakt dat (bepaalde) verenigingen en stichtingen dus buiten de werkingssfeer van artikel 36 IW vallen omdat zij niet onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. Ook de fiscale eenheid voor de omzetbelasting is als geheel niet onderworpen aan vennootschapsbelasting en valt daarmee buiten de werkingssfeer van artikel 36. Let wel, de onderdelen van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting kunnen wel aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn.

De bestuurdersaansprakelijkheid is feitelijk een pure risico-aansprakelijkheid, inhoudende dat iemand aansprakelijk is op grond van zijn hoedanigheid of rol (kwaliteit) en niet op grond van schuld.

Begrip bestuurder

In artikel 36 lid 1 IW wordt geen definitie gegeven van het begrip ‘bestuurder’. In lid 5 van dit artikel wordt wel gemeld wie ook onder ‘bestuurder’ moet worden verstaan. Er moet worden uitgegaan van het formeel bestuurdersbegrip: dit houdt in dat de personen die in de akte van oprichting of door het bevoegde orgaan binnen de vennootschap worden benoemd tot wettelijk en statutair bestuurder, als bestuurders worden aangemerkt. De bewijslast dat iemand bestuurder is, rust op de Belastingdienst.

Voor een afgetreden bestuurder geldt dat indien er na zijn aftreden belastingschulden zijn ontstaan dan kan de ex-bestuurder daarvoor niet meer aansprakelijk worden gesteld.

Waarvoor aansprakelijk?

De bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld voor het onbetaald laten van premies en belastingen. Maar de aansprakelijkheid kan ook gelden voor boetes, rente en kosten. In principe geldt als hoofdregel dat een derde hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden, maar hiervoor geldt een uitzondering als de Belastingdienst stelt (en bij betwisting bewijst) dat die kosten (mede) aan de derde te wijten zijn. De bestuurdersaansprakelijkheid kan zich dus uitstrekken tot de aan de belastingschuldige opgelegde boetes.

Melding betalingsonmacht

Om aan aansprakelijkheid te kunnen ontkomen is het tijdig doen van een schriftelijke melding betalingsonmacht een vereiste. Dit houdt in dat indien de betalingsonmacht voor het eerst ontstaat meer dan twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn betaald, de melding onverwijld (dat wil zeggen binnen twee weken) na het intreden van die betalingsonmacht moet worden gemeld.

Indien de rechtspersoon niet of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht heeft gedaan dan zijn de bestuurders zonder meer aansprakelijk en wordt aangenomen dat de niet-betaling aan hen is te wijten. Tegenbewijs is vrijwel onmogelijk.

Deze meldingsplicht is dus cruciaal voor de bewijspositie. De bewijslast wordt namelijk omgedraaid als er geen rechtsgeldige (lees schriftelijke) melding is gedaan. Bij een verwijtbaar niet (onverwijld) melden, is de bestuurder zonder meer aansprakelijk.

Is er wel rechtsgeldig gemeld dan is de bestuurder pas aansprakelijk indien de Belastingdienst aannemelijk maakt dat de niet-betaling van de belastingschulden aan hem is te wijten als gevolg van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ in de periode van drie jaren, voorafgaande aan de melding.

In principe moet de melding van betalingsonmacht worden gedaan in de ‘afdrachtfase’. Er kan soms ook rechtsgeldige melding worden gedaan in de aanslagfase (alleen wanneer de naheffingsaanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam).

Uitstel van betaling vragen is niet zelfde als het doen van een melding betalingsonmacht!

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Zoals hierboven beschreven is de bestuurder, indien hij op juiste wijze een melding betalingsonmacht heeft gedaan, alleen aansprakelijk indien het niet betalen van de belastingschuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht.

Daarbij geldt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien een bestuurder handelt zoals geen enkel redelijk denkend bestuurder in die situatie zou hebben gedaan.

Voorbeelden

Van niet-verwijtbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn als een ondernemer wordt geconfronteerd met niet te voorziene calamiteiten, ondanks dat hij de nodige voorzieningen heeft getroffen om eventuele tegenslagen in zijn bedrijf het hoofd te bieden.

Ook door een bijzondere gebeurtenis kan plotseling betalingsonmacht ontstaan, zoals in het huidige geval door het coronavirus, maar ook bijvoorbeeld een niet voorzienbare, omvangrijke miscalculatie of door het faillissement van een belangrijke debiteur. Bij dit laatste is het wel van belang te beseffen dat als een ondernemer zijn bedrijf uitoefent op een te zwakke financiële basis, hij zich niet makkelijk op niet-verwijtbaarheid kan beroepen.

Advies

Het advies is om als u uitstel van betaling aanvraagt, tevens (tijdig) de melding belastingonmacht te doen. Doet u dat niet, dan kunt u achteraf met de bewijslast worden geconfronteerd dat u moet aantonen dat het niet betalen niet het gevolg is van uw kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op via info@booijbikkers.nl of 085 20 30 950.